Askeri Mahkemece; sanığın,
1) 8.1.2005 tarihinde, toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 88 ve 5237 sayılı TCK'nın 62/1 'inci maddeleri uyarınca, neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2) 8.1.2005 tarihinde, toplu asker karşısında üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek ASCK'nın 82/2, 5237 sayılı TCK'nın 29 ve 62/1'inci maddeleri gereğince, neticeten iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş olup, hüküm sanık müdafii tarafından; zor koşullar altında askerlik hizmetini yapan sanığın fiziksel ve ruhsal durumunun dikkate alınmadığı, olay sırasında sanığın cezai ehliyetinin varlığından söz edilemeyeceği, yüklenen suçların manevi unsurlarının oluşmadığı, aksi düşünüldüğü takdirde sanığın eylemlerinin 477 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir.
Özalp ilçe J.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 8.1.2005 tarihinde, saat 09.00 sıralarında, Balçıklı Jandarma Karakol Komutanlığı eğitim alanında, Uzm. J.Çvş. O.B. ve J.Atğm. K.B.'nin emir ve komutasında yapılan temel savaş beden eğitimine katılan sanığın; 3'üncü Tim personeli J.Onb. M.H., J.Ulş.Er B.K.. J.Er E.G., J.Er A.Ö., J.Er İ.K., J.Er E.K., J.Er M.K., J.Er B.G., J.Er S.Y., J.Er C.K., J.Onb. M.B.K.'dan oluşan 11 kişinin de iştirak ettiği eğitim sırsında; eğitimi yaptıran Uzm J.Çvş. O.B.'nin, hareketlerin cansız ve disiplinsiz tavırlarla yapılması sebebiyle zaman zaman tim personeline istikamet vererek, dağılma komutu ile hareketlenmelerini ve canlanmalarını temin etmeye çalıştığı sırada time verdiği, "yat, kalk, sürün, istikamet geriniz, dağılın marş marş!" şeklindeki emirlerin, tüm tim personelince yerine getirilmesine rağmen sanık J.Komd. Onb. A.İ. tarafından yerine getirmediği, emirler tekrar edildiği halde hiç yapmadığı, bu durumun J.Atğm. K.B. tarafından fark edildiği ve sanığa kendisi tarafından da aynı emirlerin verildiği, sanığın J.Atğm. K.B.'nin de sürünmesi ve yanına gelmesi konusundaki emirlerini yerine getirmediği, yüz üstü yatmaya devam ettiği, emirlerinin gereğini yapmaması sebebiyle sanığa sinirlenen Uzm. J.Çvş. O.B. tarafından sinkaflı kelimeler ve "gel pisipisi" şeklinde sözler sarf edilerek, bir takım tahrik edici hareketlerde bulunulması üzerine, sanığın da elini yumruk yaparak Uzm. J.Çvş. O.B.'ye 30-40 cm mesafe kalana kadar yaklaştıktan sonra; "Sen benim kim olduğumu biliyor musun? Beni çıldırtma, pişman olursun!" demek suretiyle üstünü tehdit ettiği, bu suretle sanığın toplu asker karşısında emre itaatsizlikte ısrar ve toplu asker karşısında üstü tehdit suçlarını işlediğinin kabulü ile yazılı olduğu şekilde cezalandırılması cihetine gidildiği anlaşılmaktadır.
A) Usul yönünden;
353 sayılı Yasanın hüküm tarihinde yürürlükte olan "Delillere karşı ne diyeceğinin sanıktan sorulması" başlığını taşıyan 159'uncu maddesi "Tanığın ve bilirkişinin veya suç ortağının dinlenilmesinden veya herhangi bir yazılı delilin okunmasından sonra bunlara karşı sanığın bir diyeceği olup olmadığı sorulur" yolunda düzenleme içermektedir.
Askeri mahkemece, aynı birlikte görevli olan sanığın sorgu ve savunmaları ile olay tanıklarının yeminli ifadelerinin istinabe suretiyle tespit ettirilmesi için Ö. İlçe J.K.lığına iki ayrı talimat yazıldığı, sanığın ve tanıklar J.Atğm. K.B. ile Uzm J.Çvş. O.B.'nin beyanlarının bu komutanlıkça yazılan iki ayrı müzekkereye istinaden farklı günlerde tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Sanık ve tanıklar aynı birlikte görevli oldukları halde, askeri mahkemece haklarında iki ayrı talimat yazılması ve birlik komutanlığınca da ifade tespiti için sanık ve tanıkların farklı müzekkerelerle istinabe mahkemesine sevk edilmeleri, sanığın bu tanıkların istinabe mahkemesi huzurunda ifade verdikleri oturumlara katılmasına engel nitelikte herhangi bir özrünün bulunmadığı açık olduğu halde, tanıkların sanığın hazır bulunmadığı bir duruşmada dinlenilmeleri, sanığın tanıkların beyanlarını öğrenme, varsa bu beyanlara karşı diyeceklerini söyleme imkanının fiilen ortadan kaldırılması, "savunma hakkının kısıtlanması" anlamında, 353 sayılı Yasanın 159 ve 207/3-H maddesine ve dolayısıyla Anayasanın 36'ncı maddesinde düzenlenmiş olan "adil yargılanma hakkının" ihlali niteliğinde bir usule aykırılık olduğundan, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün öncelikle usul yönünden bozulması gerekmiştir.
B) Esas yönünden;
1) Toplu Asker Karşısında Emre İtaatsizlikte Israr Suçu ile ilgili olarak,
Emre itaatsizlikte ısrar suçu; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşur. Eğitim sırasında, herhangi bir nedenle eğitim programı dışında yaptırılan fazla koşu, sınav, yat-kalk ve sürünme gibi hareketlerin her zaman ceza niteliğinde kabul edilemeyeceği, bunların da eğitimin bir parçası ve fırsat eğitimi olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin Askeri Yargıtay kararları doğrultusunda Uzm. J.Çvş. O.B. tarafından tim personeline ve sanığa "yat, kalk, sürün!" şeklinde verilen emirlerin hizmete ilişkin olduğunun kabulünde, herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak, Uzm. J.Çvş. O.B. dahil tüm tanıkların sanığın "yat, kalk ve marş marş" komutlarını istendiği şekilde yapmasa da, yerine getirmeye çalıştığı yolundaki beyanları, keza gerek hazırlık aşamasında birliği komutanlığınca tespit edilen ifadesinde, gerekse istinabe mahkemesince tespit edilen ifadesinde, istikrarlı bir şekilde emirleri yerine getirdiğini, sürünme emrini de kısa bir süre yerine getirdiğini, ancak yorgun olduğundan daha fazla sürünemediğini beyan etmekte olan sanık J.Er A.İ.'nin bu beyanını doğrular mahiyetteki tanıklardan J.Er İ.K. ve J.Onb. M.H.'nin; verilen emir sonrası sanığın bir süre süründüğünü gördüklerine ilişkin anlatımları karşısında, iddianamede belirtildiği şekilde emirlerin hiç yapılmaması durumunun söz konusu olmadığı, esasen gerekçeli hükümde de bu hususun isabetli bir şekilde tespit edilerek sanığın verilen komutları "istenildiği şekilde yerine getirmediği" şeklinde bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla, yukarıda belirtilen bozma sebebi karşısında sanığın eyleminin 477 sayılı Kanunun 48'inci maddesinde düzenlenen "Emre İtaatsizlik" disiplin suçu sınırları içinde kaldığı hususuna işaret edilmesi gerekmiştir.
2) Toplu Asker Karşısında Üstü Tehdit Suçu ile ilgili olarak,
"Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit..." suçu, ASCK'nın 82/2'nci maddesinde düzenlenmiş olup, unsurları, yerleşik uygulamaya göre 765 sayılı TCK'nın 191/1'inci maddesindeki: "...kanunda yazılı hallerin haricinde başkasının ağır ve haksız bir zarara uğratılacağı bildirilerek tehdit edilmesi..." suçunda aranmaktadır. Yargıtay ve Askeri Yargıtay'ın içtihatlarıyla belirlenen anlam ve kapsamına uygun düzenleme ile "Tehdit" suçu, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 106/1'inci maddesinde; "bir başkasını kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden..." şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda; sanığın sarf ettiği sözlerle muhatabının veya onun bir yakınının hayatına, vücut bütünlüğüne veya cinsel dokunulmazlığına yönelik saldırı niteliği taşıyan bir sözü bulunmadığı gibi, bunu ima edecek bir davranışı da yoktur. Objektif olarak değerlendirildiğinde; sanığın, Uzm. J.Çvş. O.B. tarafından sinkaflı kelimeler kullanılarak ve "gel pisi pisi" şeklinde sözlerle bir takım tahrik edici hareketlerde bulunulması üzerine, tepki mahiyetinde sarf ettiği sözlerin, muhatabının iç huzurunu bozucu, onu korku ve endişeye sevk edici niteliğe sahip olmaktan uzak olduğu esasen askeri mahkeme tarafından da, gerekçeli hükümde bu sözlerin "mağdurun daha fazla ileri gitmesini önlemeye yönelik olduğu" şeklinde bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmakla, yukarıda belirtilen bozma sebebi karşısında sanığın eyleminin bu haliyle ASCK'nın 82/1 'inci maddesince düzenlenen "Toplu asker karşısında veya silahlı iken hizmette veya hizmete ilişkin hallerde amire veya üste zorunlu olduğu saygıyı göstermemek" suçunu oluşturacağı hususuna da işaret edilmesi gerekmiştir.