ÖZET : Alacağın şüpheli hale geldiği yılda karşılık ayrılmasının zorunlu olmadığı ve tahakkuk eden ancak yükümlü tarafından tahsil edilmeden vergi dairesine ödenen katma değer vergisinin şüpheli hale gelen alacaklar için karşılık ayırırken soyutlanamayacaktır.
İstemin Özeti: Davacı şirketin 1996 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, şüpheli hale geldiği herhangi bir belge ile kanıtlanamayan bir kısım alacaklar için ve 1995 yılı şüpheli hale gelen alacaklara ait ihtilaflı dönem için yersiz karşılık ayrıldığının, şüpheli alacak olarak karşılık ayrılan tutarlara dahil edilen katma değer vergisinin yersiz olarak karşılık hesaplarına aktarıldığının ve asıl alacak tutarından fazla tutarlarda karşılık ayrıldığının tespit edildiği ileri sürülerek bulunan matrah farkı üzerinden inceleme raporuna göre re'sen kurumlar vergisi, gelir ( stopaj ) vergisi ve geçici vergi salınıp fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiş, bir kısım giderleri için muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı fatura kullandığının tespit edildiği ileri sürülerek özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. İstanbul 3. Vergi Mahkemesinin 23.11.2001 günlü ve E: 2001/168, K: 2001/1424 sayılı kararıyla; şüpheli hale geldiği herhangi bir belge ile kanıtlanamayan bir kısım alacaklar ile asıl alacak tutarından fazla tutarlarda karşılık ayrılan tutarlar için bulunan matrah farkına isabet eden kurumlar vergisi, gelir ( stopaj ) vergisi ve fon payında hukuka aykırılık görülmediği, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 323. maddesinde, alacağın şüpheli hale geldiği yılda karşılık ayrılmasının zorunlu kılındığı yolunda bir hükmün yer almaması ve alacağın takib eden dönemde de anılan maddede öngörülen koşulları halen taşıyıp taşımadığı hususu önem arzettiğinden sadece dönemin değişmesinin alacağın şüpeli olma niteliğini kaybettiğinin ve bu şekilde tasarruf değerini muhafaza eden alacak için karşılık ayırma imkanının ortadan kalktığı kabul edilemeyeceğinden 1995 yılında şüpheli hale gelen alacaklar için ihtilaflı dönemde karşılık ayrılması nedeniyle bulunan matrah farkının yasal olmadığı, anılan 323. maddede tahsil edilmeyen ve şüpeli hale gelen alacaklar için genel olarak düzenlenen karşılık ayırma ilkesinin katma değer vergisini kapsamadığı yönünde bir hüküm bulunmadığı, mal ve hizmet satışları dolayısıyla tahsili şüpeli hale gelen alacaklar için söz konusu olan karşılık ayırma esasının tahakkuk eden ancak yükümlü tarafından tahsil edilmeden vergi dairesine Ödenen katma değer vergisi bakımından uygulanmamasının Vergi Usul Kanunundaki düzenleme şekline ve vergilemede adalete aykırı düşeceğinden ve katma değer vergisi esasında indirim müessesesiyle de bağdaşmayacağından karşılık ayrılan tutarlardan katma değer vergisine ilişkin alacakların soyutlanması suretiyle bulunan matrah farkında isabet görülmediği, matrah farkının defter ve belgeler üzerinden tespit edilmesi nedeniyle kusur cezası uygulanması, re'sen ve ikmalen tarh edilen vergiler üzerinden geçici vergi salınması mümkün bulunmadığı gibi vergi ziyama yol açıldığından söz edilerek ceza da kesilemeyeceğinden cezalı geçici verginin ve davacı şirket tarafından fatura alınmadığı ve verilmediği yolunda somut bir tespit bulunmadığından 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Savunmanın Özeti: Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi Fikret Erkan'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Ahmet Alaybeyoğlu'nun Düşüncesi: 1995 yılıyla ilgili işlemleri incelenen davacı adına düzenlenen rapora göre yapılan tarhiyata yönelik davayı kısmen reddeden Vergi Mahkemesi kararı Vergi Dairesi Müdürlüğünce temyiz edilmektedir.
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Mahkeme kararının kurumlar vergisi ve fon tarhiyatına ilişkin gerekçesi karşısında yerinde ve kararın bu yönden bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir.
5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun mükerrer 40. maddesinin göndermede bulunduğu 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Geçici Vergi'yi düzenleyen Mükerrer 120. maddesine 3946 sayılı Kanunun 24. maddesiyle eklenen dördüncü fıkrada; ""Yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Ancak, yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz, Bu vergiye gecikme faizi ve cezası uygulanır"" denilmektedir. Kanun hükmüne göre, geçici verginin beyan süresinden sonra tarh edilmesi halinde vergi aslı aranmayacak ceza tatbiki gerekecektir.
Bu nedenle, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin geçici vergi cezası yönünden kabulüyle Mahkeme kararının geçici vergi cezasına ilişkin hükmü yönünden bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmemiştir.
Bu nedenle, temyiz isteminin cezalı kurumlar vergisi, gelir ( stopaj ) vergisi ve fon payı ile geçici vergi ve özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının reddine oybirliğiyle geçici vergi üzerinden kesilen cezaya ilişkin kısmının ise reddine oyçokluğuyla, 27.02.2003 gününde karar verildi.
AZLIK OYU
Gelir Vergisi Kanunu'nun ""Geçici Vergi"" başlıklı mükerrer 120. maddesine, 01.01.1994 gününde yürürlüğe giren 3946 sayılı Kanunun 24. maddesiyle eklenen fıkrada ""Kurumlar da dahil olmak üzere..... yapılan incelemeden sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Ancak yıllık beyanname verme süresi geçtikten sonra geçici verginin aslı aranmaz, bu vergiye gecikme faizi ve ceza uygulanır"" denildiğinden cezanın terkininde yasaya uyarlık bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, vergi dairesi temiyiz isteminin geçici vergi üzerinden kesilen ceza yönünden kabulü ile kararının bozulması gerekeceği oyuyla karara karşıyım.